可以预见,如果民主党再度问鼎且共和党把持参议院,类似的“提名厮杀”极有可能重演。更糟糕的是,以上总统因为遭遇参议院的强力阻截,最后大多数都不得不提名意识形态温和的大法官,尼克松最后提名了刘易斯大法官,福特提名了斯蒂文斯大法官,里根提名了肯尼迪大法官。虽然总统都是共和党人,但结果刘易斯支持堕胎权、斯蒂文斯成了高院自由派旗手、肯尼迪撰写了让保守派咬牙切齿的支持同性婚姻的判决,对于共和党来说简直就是灾难。因此民主党之所以会在斯卡利亚死后第一时间要求尽速提名新人选,除了有避免明年的参议院提名大战这一目的之外,恐怕避免新总统迫于压力“选错人”更为重要。
而就算是最理想的情况,高院一年多不满员的情况在历史上也是前所未见的。因为历史上高院一向被视为三权中超脱政治的机构,因此不论什么年景,总统和参议院都会本着合作的精神处理大法官提名问题。即使是存在意识形态和党派政治的斗争,上述案例中席位空缺时间最久的也不过是里根时期的8个月,考虑到前任大法官辞职是在休庭期前夕,对高院产生的影响也就四个月不到。而且历史上即使是大选年,也有累计18位大法官得到参议院批准,其中不乏艾尔斯沃斯、坦尼、蔡斯、富勒四位首席大法官,和布兰戴斯、卡多索这样名垂青史的法学家。
但值得注意的是,最后一个在大选年被提名的大法官墨菲已经是1940年的陈年往事,而当时民主党如日中天、罗斯福位高权重连任无虞,可以说根本不存在来自参议院的提名压力。而如今高院早就不再被民众视为超脱政治的司法机构,而被看作实现各党派政治经济社会议程的快车道,任何对执政党政策的不满意都试图通过高院来推翻,结果把法理的辩论变成政策的博弈。而2000年高院按党派站队、保守派保送布什当选的事情还历历在目,如今在位时间最久的斯卡利亚西去,正好可以重塑高院格局,权衡利害两党恐怕都不会在这场斗争中轻易放弃。
提名迷思
到了美国东部时间晚上8点半,本来在度假打高尔夫的奥巴马也召开紧急记者会,一方面表示对斯卡利亚大法官的悼念,一方面明确表示自己将会提名斯卡利亚的接替者。虽然这番表态形同是向共和党宣战,但今夜睡不好觉的恐怕也包括自由派。
在自由派看来,奥巴马的司法哲学并不清晰。虽然奥巴马在哈佛大学法学院曾经担任《哈佛法律评论》的总编辑、且曾在芝加哥大学法学院教授宪法学,但从他提名的各级联邦法官的司法实务的背景中无法准确的判断奥巴马自己的司法哲学。唯一可以确定的是,相比小布什,奥巴马的提名人选在性别、族裔、性取向上更加多元化,更符合自由派的政治正确。他第一位提名的法官是一位黑人男同性恋,所有提名的法官中有一半是女性、19%是非洲裔,甚至连亚裔联邦法官也从人数上的个位数迅速提高。相比之下,小布什提名的法官中仅有23%的女性和7%的黑人。
且过去提名的两位大法官索多玛约和卡根虽然符合“追求男女平等”的政治正确,但在被提名的时候都遭遇到了来自本党同志的质疑。自由派们认为他们并不是自由派,而是潜藏的中间派。这其中以卡根受到的质疑最多,因为和其他现任大法官不同的地方是卡根从来没有担任过联邦巡回法院法官的经历,因此左右两派都不能从她过往的判决来推断她的司法哲学和主张,而上一个没有担任过法官直接当大法官的人则要追溯到1972年的伦奎斯特和刘易斯。
正是奥巴马这种“多元化高于司法哲学”的选人模式,导致共和党在2010年强力狙击奥巴马的一个巡回法官提名。当时奥巴马提名斯坦福大学法学院教授古德温•刘出任联邦第九巡回法院法官,但共和党因为担心古德温•刘会以此做台阶在之后获得攀登高院的机会,到时候会因为其“第一个亚太裔高院大法官”的身份而难以阻挡,于是以刘司法哲学过于自由派为由对其进行了一年三个月的围追堵截,在2011年成功封杀了刘的提名。但意外的是,在失去联邦巡回法院提名的机会之后,刘却被加州州长任命为加州最高法院法官,这为他日后卷土重来留了一线生机。